UNIVERSIDAD, NOVATADA, CONTRATO

Vistas las experiencias profesionales de cada uno, cada vez me queda más clara la importancia que tienen los aspectos legales y jurídicos en el desempeño de la profesión.

Esta misma mañana, comentaba con un compañero arquitecto técnico que él, en la única asignatura en la que había sacado un diez durante la carrera había sido legal, y que nunca olvidaría lo que en su día le había dicho el profesor de la materia “podrás tener más o menos conocimientos técnicos cuando salgas de aquí, pero delante de un juez, la ley es lo que vale” o algo así. Y aunque hace unos años podría estar en total desacuerdo con dicha afirmación, no me queda, después de algún tiempo, más que reconocer su importancia.

Y me gustaría incidir en el hecho de que, al menos en mi caso, al salir de la universidad no estaba ni mucho menos preparado, en cuanto a aspectos jurídicos y legales  se refiere (amén de todo lo demás), para el desempeño de la profesión (probablemente por mi falta de atención en las correspondientes asignaturas, aunque creo que no sólo). Y para ilustrar esta situación os contaré en lo que derivó el, digamos, primer encargo profesional.

Si retrocedemos unos años, y nos colocamos en la piel de un arquitecto de pueblo con la carrera recién terminada, quizá nos pueda parecer más o menos normal que, cuando un constructor amigo de la familia, y conocido de toda la vida, le propone la realización de un bloque de viviendas, no sea necesaria la firma de contrato. O al menos a mí me pareció normal, donde había un apretón de manos bastaba.

¡Pero cuánto me equivoqué!. Todos sabéis en la situación en la que ha terminado el mundo de la construcción, y mi caso no iba a ser diferente. Al principio, todo buenas intenciones. En medio, proyecto básico entregado. Al final, reclamación judicial, y a la espera de resolución andamos.

Ahora entiendo que jamás debía haber entrado en aquella situación, y que sólo la palabra y el apretón de manos no son suficientes. El contrato, aunque en determinados ambientes y/o circunstancias pueda estar mal visto, es imprescindible.

Y ya me conformo con haber aprendido no sólo algo de aspectos legales y jurídicos varios, sino que debo empezar por el principio: el contrato.

Enviar comentario / 20 May 2013 por Jose Manuel Blazquez Serrano
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Del abogado reactivo al abogado directivo

Los primeros abogados internos que se ficharon en las empresas, eran abogados fiscaliscas, especialistas en tributos y dependientes del Director económico-financiero.

Esto conllevó que dentro de la empresa se les viera como los que siempre decían que no, los que ponían los palos en las ruedas en las operaciones de negocio, o «los que no entienden nada».

Aquellos abogados sólo actuaban  de manera reactiva cuando se presentaba un litigio.

En la actualidad, bajo un marco regulatorio asfixiante el papel del abogado interno tiene que cambiar.

Ahora su aportación debe comenzar desde las fases más embrionarias de los proyectos, orientando desde el primer momento a cerca de los riesgos y ofreciendo soluciones alternativas en un momento en el que todavía es posible tomar diferentes caminos.

Debe ser generalista en cuanta a áreas del derecho pero con un profundo conocimiento del sector y del negocio y de lo que ocurre en los departamentos internos de su empresa, un buen project manager, capaz de  gestionar equipos, y, a la vez, gestor de riesgos empresariales dentro del marco legal.

Además, en su papel debe asumir responsabilidades y añadir valor a las operaciones convirtiéndose en un directivo más, con un papel cada vez más estratégico. Tal vez deba ser el directivo que disponga una visión más global de la empresa para poder detectar los riegos y poder crear esa cultura legal que muchas empresas aún no tienen.

Cuando las empresas tengan claro estos aspectos, tendrá sentido que los abogados reporten al Director General o Consejo directamente.

Sin embargo, si el Director General no desea escucharles ni apoyarse en sus consejos, será mejor que NO incorpore a un abogado interno, sino que siga con el papel reactivo de su asesoría jurídica externa…

 

Enviar comentario / 20 May 2013 por Álvaro Fernández de Celis
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Costa Rica: Seguridad jurídica e inversión en infraestructura

Junto a la disponibilidad de recursos y una dotación de personales altamente calificados, la seguridad jurídica se posiciona como elemento clave en el desarrollo de una verdadera industria de infraestructuras. En este sentido, no sería viable el pensar en canalizar recursos de actores como fondos de pensión, empresas constructoras, inversionistas privados o bancos en el tanto no exista un ordenamiento jurídico e institucional que brinde tranquilidad y confianza a todos los stakeholders involucrados en el desarrollo de infraestructura.

En el caso de Costa Rica, una de las principales barreras pasa por el hecho de contar con un Consejo Nacional de Concesiones (CNC) altamente politizado y carente del material técnico y humano requeridos. En este sentido, las mejores prácticas a nivel internacional posicionan al regulador (PPP Unit) como un ente independiente (deseable) o bien de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Hacienda (second best). Bajo este escenario, ¿cuáles serían los lineamientos centrales para la transformación del CNC en una verdadera PPP Unit (así denominadas internacionalmente)?.

Objetivos Los objetivos serían: a) Promover una óptima utilización de los recursos de los contribuyentes y/o usuarios, b) Garantizar los principios de independencia, transparencia, rendición de cuentas y acceso a información, c) Desarrollar los procesos de licitación y adjudicación en un marco de competencia y seguridad jurídica para los participantes, d) Garantizar la adecuada fiscalización de los proyectos y e) Proveer la capacitación y el desarrollo de conocimiento en temas de Participación Público Privada (PPP) entre las instituciones del Estado.

Estructura. Una de las principales debilidades del CNC pasa por el hecho de ser un ente adscrito al MOPT, lo cual le resta independencia en la evaluación, aprobación y control de los proyectos.  Asimismo, la integración del órgano director del CNC no garantiza una eficiente gestión ya que las tareas del CNC no son necesariamente la prioridad de sus miembros.  En este sentido, una propuesta inicial sería ubicar al CNC como un ente de desconcentración máxima con miembros seleccionados por idoneidad mediante concurso público y con dedicación a tiempo completo.

Cobertura. Los sectores con mayor viabilidad a participar en PPPs serían en principio: carreteras, aeropuertos, puertos marítimos, ferrocarriles, transporte público, tratamiento de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, instalaciones deportivas e infraestructura hospitalaria (excluye servicios de salud).

Por su parte, en relación a las modalidades PPP, es necesario que exista la libertad de estructurar los proyectos con base en la modalidad que se adapte a sus características y objetivos particulares. En este sentido, además de la concesión tradicional, son de gran importancia figuras como los contratos de administración, BOTs (Build Operate Transfer, peaje sombra), llave en mano, sociedades mixtas (Joint Ventures), leasing, entre otros.

Recursos. El éxito de una PPP Unit pasa por la adecuada dotación de recursos tecnológicos, la conformación de un equipo interdisciplinario, una baja rotación de su personal y una adecuada documentación y manejo del conocimiento adquirido a través de los años. El nuevo CNC estaría conformado por un máximo de 10-12 funcionarios con amplia formación y experiencia en diversas disciplinas como: derecho, comunicación, economía y finanzas, ingeniería y profesionales con conocimientos en sectores específicos. El financiamiento de la entidad provendría de un canon sobre los proyectos en ejecución así como de transferencias del Estado.  Es importante además que la evaluación de desempeño del nuevo CNC esté ligada al cumplimiento de objetivos  (ej. promover la transparencia y uso eficiente de los recursos públicos) y no necesariamente al número de proyectos ejecutados; esto con el fin de evitar que se cree un sesgo ya sea a favor o en contra de la aprobación de proyectos PPP.

Criterios de selección de proyectos. Uno de los elementos claves para brindar confianza a los actores de la industria pasa por tener criterios claros para dar luz verde a los proyectos. Por lo tanto, la decisión de realizar o no un proyecto mediante una PPP debe estar fundamentada en criterios que estén por encima de cualquier sesgo ideológico o preferencia de las autoridades de turno.  Los criterios fundamentales serían: a) que la PPP resulte en un menor costo a lo largo de todo el ciclo de vida del proyecto versus la alternativa estatal (esto se conoce como Valor por Dinero) y b) que el Estado y/o los usuarios tengan la capacidad de hacer frente a los costos y pasivos contingentes del proyecto.

Transparencia. Asimismo, un marco jurídico confiable está estrechamente ligado a la aplicación de lineamientos que garanticen transparencia total tanto con los ciudadanos como con las instituciones públicas y empresas privadas involucradas.  Lo anterior es de vital importancia pues el éxito de los esquemas PPP pasa por el nivel de satisfacción de los usuarios, la adecuada asignación de riesgos entre el Estado y la empresa privada y el establecimiento de esquemas simples y tranparentes de pago (transferencias o tarifas) ligados al cumplimiento de indicadores de desempeño (ej. construcción se completó en el tiempo acordado, condiciones permiten conducir al menos a 50 km/h, etc.).  Por lo tanto junto a las labores de análisis, supervisión y control, las tareas del nuevo CNC deben contemplar la promoción de políticas de acceso a la información y comunicación durante todas las etapas del proyecto.

El país requiere una solución al rezago en infraestructura económica y social que además de ser sostenible en el tiempo, garantice un uso eficiente de los recursos públicos y sobre todo devuelva la confianza en el ordenamiento jurídico e institucional.

 

Enviar comentario / 20 May 2013 por Federico Villalobos Carballo
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Los contratos asociativos, una forma de desarrollar negocios sin necesidad de constituir una sociedad anónima

Muchas veces nos topamos con oportunidades de negocios que nos son imposibles de desarrollar en forma individual, necesariamente tenemos que asociarnos con otras empresas o con otras personas que complementen los servicios o productos que nuestra empresa pudiera estar ofreciendo. 

Ocurre, sin embargo, que muchas veces no conocemos lo suficiente a estas empresas o a estas personas como para constituir una nueva persona jurídica como una sociedad anónima o que tal vez el negocio a desarrollar sea muy específico y de corto plazo.

Ante tal situación una forma de desarrollar ese negocio es mediante el uso de los llamados contratos asociativos siendo los más conocidos el de Asociación en Participación y el Consorcio.

Estos contratos asociativos se encuentran regulados en la Ley General de Sociedades y como regla general se debe de tener en claro que no genera una persona jurídica, deben constar por escrito y no requieren ser registrados.

La idea central de este tipo de contratos consiste en que las partes se juntan para desarrollar un negocio específico en interés común de todos los intervinientes.

En estos contratos las partes deberán de regular la forma que participarán en el negocio, qué es lo que aportarán cada una de ellas, como se distribuirán las utilidades que se generen entre otros aspectos singulares a cada proyecto de negocios.

La Ley General de Sociedades regula dos formas de contratos asociativos el contrato de Asociación en Participación y el contrato de Consorcio. 

Contrato de Asociación en Participación

La característica principal del contrato de Asociación en Participación es que existe una parte denominada «asociante» quien es la parte que «dará la cara» frente a los potenciales clientes mientras que los «asociados» permanecen ocultos frente a los terceros.

Dada esta característica especial, el único que responderá frente a los terceros será el «asociante» sin perjuicio que en la relación interna con sus asociados se establezca una corresponsabilidad entre ellos. 

Al respecto resulta muy útil para aclarar esta explicación el artículo 441 de la Ley General de Sociedades que a continuación transcribo:

» Artículo 441.- Características

     El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación.

     La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.

     Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.

     El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.

     Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.»

Contrato de Consorcio 

En el contrato de consorcio, las partes se asocian y participan directamente en el desarrollo del negocio exponiéndose todas ellas frente a los terceros. Es decir, a diferencia del contrato de Asociación en Participación no existen asociados ocultos sino que todos ellos participan directamente frente a los terceros.

Transcribo el artículo 445 de la Ley General de Sociedades que regula precisamente el contrato de Consorcio:

 «Artículo 445.- Contrato de Consorcio

     Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

     Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido.  Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.»

Ventajas y Desventajas de estos contratos asociativos

De estos dos tipos de contratos cada uno de ellos tiene sus ventajas y desventajas y dependerá de cada negocio en concreto cuál de dichos contratos elegiremos con la finalidad de desarrollar un proyecto determinado.

 Existen además aspectos tributarios que se deberán de analizar cuidadosamente para evitar cualquier incidencia tributaria excesiva en el negocio.

Enviar comentario / 20 May 2013 por Juan Carlos Ventocilla Alva
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PATENTES INTERNACIONALES Y SU CONVENIENCIA

Voy a abordar brevemente el asunto de la seguridad jurídica en patentes internacionales, definiendo en primer lugar la diferencia entre los conceptos de marca y patente.
Una marca es un signo distintitvo (nombre, logotipo) que indentifica un producto o servicio. Una marca impide que otros utilicen el mismo signo para identificar productos iguales o similares mientras que una patente ofrece un derecho en exclusiva de fabricación y comercialización sobre una invención. Una invención puede ser un objeto, procedimiento, formula química, etc.

En todos los casos, una patente de invención debe cumplir con los tres requisitos de patentabilidad:

• Novedad
• Actividad inventiva
• Aplicación Industrial.

Para definir con claridad el alcance de una patente, vamos a introducir asimismo el concepto de modelo de utilidad que también es de uso habitual en este campo y resulta similar en varios aspectos a la patente.

Un modelo de utilidad se otorga únicamente a una disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén destinados.

En todos los casos, un modelo de utilidad debe cumplir con dos requisitos de patentabilidad:

• Novedad
• Aplicación industrial.

Pero puede no tener actividad inventiva, ya que este requisito no es obligatorio como si lo es en la patente. En el modelo de utilidad solo se evalúa que el objeto sea novedoso y que realmente le sea conferida una mejor “utilidad” por medio de alguna modificación en su estructura, no importando que dicha modificación sea obvia para una persona del oficio de nivel medio.

Otras diferencias entre patentes y modelos de utilidad son la duración y los costos de las mismas (en España). Mientras que las patentes se conceden por 20 años a partir de la fecha de presentación, los modelos de utilidad se otorgan por 10 años y todos los aranceles del trámite corresponden al 50 % de los de las patentes.

Cómo registrar Patentes y Modelos de Utilidad Internacionalmente
Cuando una empresa acomete un proceso de internacionalización, es importante estudiar de antemano en profundidad todo lo relativo con las patentes de los productos o servicios que va a ofertar en el exterior.
En el siguiente enlace se pueden encontrar unas indicaciones muy útiles a la hora de decidir si es conveniente una ampliación internacional de las patentes o no lo es.
http://www.kapler.com/patent_extranjero.htm
Plazos para realizar la ampliación la protección internacional

En la actualidad la mayoría de los Países industrializados del Mundo, entre los que se encuentra España, forman parte del Convenio de la Unión de París. Esta circunstancia permite al titular de una patente de invención o un modelo de utilidad de cualquiera de los países signatarios, reivindicar la prioridad registral de su solicitud cuando proceda a formalizarla en alguno de los otros países, siempre y cuando no transcurra un plazo superior a un año desde la fecha presentación de aquella.

Si la solicitud de patente fuera de España se realiza después de un año desde la presentación en España no se puede reivindicar la prioridad de la patente en España con lo que se corre el riesgo de que en ese tiempo se haya solicitado otra patente en el país en cuestión. En cualquier caso la solicitud fuera de España debe hacerse antes de que se publique la solicitud española (+/- a los 18 meses desde la solicitud) para evitar que la patente pierda el requisito de novedad al haber sido ya publicada.
¿Cómo saber si se debe ampliar internacionalmente ?

Dado que los costes de ampliar internacionalmente una patente son elevados, antes de proceder es conveniente tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º.- Durante el año de prioridad, establecer las bases comerciales, contactos comerciales y estudios de mercado en el extranjero necesarios para garantizar, en la medida de lo posible, la viabilidad comercial del objeto de la patente. No tiene sentido hacer una inversión en proteger internacionalmente una patente si no se va a poder comercializar en los países donde se registra.
2º.- Es aconsejable la realización de un Informe tecnológico para valorar la viabilidad de una invención. Este informe, disponible en el plazo de 3 a 5 semanas, consiste en una búsqueda mundial de antecedentes que nos permite saber de forma aproximada, pero bastante fiable, si la patente que se ha presentado en España tiene posibilidades de concesión tanto en España como en el extranjero.

Este informe debe pedirse a los 6 a 10 meses desde la solicitud en España ya que cuanto más tarde se realice, y dado que las patentes durante su tramitación y hasta que se publican son secretas, menos posibilidades tenemos de que no aparezcan patentes recientemente solicitadas. Si el informe se realiza al mes de haber solicitado la patente las patentes similares que se publicasen en los 9 meses siguientes no serían detectadas.
Una vez valorada la viabilidad comercial y la viabilidad de la patente es cuando se debe proceder a ampliar internacionalmente la invención.
¿Cómo ampliar internacionalmente ?

Existen tres vías para la protección internacional de las invenciones:
La VIA NACIONAL, mediante presentación de una solicitud de patente individualizada en cada uno de los Estados en que se desea la protección. Dependiendo del país designado será necesario solicitar examen de patentabilidad u otros requisitos establecidos en la legislación nacional.
La VIA EUROPEA, mediante una solicitud de patente europea directa con designación de aquellos Estados europeos en que se quiere obtener protección, y sean parte del Convenio Europeo de Patentes (24 países). La solicitud de patente europea es tramitada por la Oficina Europea de Patentes OEP y la concesión produce el efecto, en cada uno de los Estados para los que se otorga, de una patente nacional. La patente europea incluye todo el proceso completo desde la búsqueda internacional, publicación de la solicitud, examen de patentabilidad y la concesión.
La VIA INTERNACIONAL PCT o PATENTE MUNDIAL, mediante una solicitud de patente mundial con designación de todos los países y regiones que forman parte del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes. La solicitud de patente mundial es tramitada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI. El proceso de la patente mundial PCT solamente incluye las fases de búsqueda internacional y publicación de la solicitud. Posteriormente en la entrada en las fases nacional o regional es cuando se realiza el examen y la concesión pero tramitándose en las oficinas de los países o regiones designadas.

Enviar comentario / 20 May 2013 por Javier Vegas de Azcarate
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Límites de Responsabilidad- Lucro Cesante

La Oficina de Asesoría Legal, es el órgano  responsable del asesoramiento, interpretación y aplicación de la legislación vigente, así como de efectuar acciones en el campo jurídico en apoyo a la gestión de la empresa.

Un departamento tiene como funciones generales:

–       Asesorar a las dependencias de la empresa en asuntos de carácter jurídico

–       Asumir la defensa de la empresa en las acciones judiciales

–       Compilar, sistematizar e interpretar la legislación aplicable a la empresa

–       Coordinar y supervisar a las asesorías externas

–       Otras funciones que le encomiende la Gerencia General en el ámbito de su competencia

–       Revisar y sugerir modificaciones en la formulación de contratos, convenios y otros

–       Coadyuvar el trámite de saneamiento de la titulación de los inmuebles

–       Opinar y sustentar legalmente sanciones disciplinarias propuestas

–       Participar como miembro en los diferentes comités que la ley manda y otros encomendados por la Gerencia General

–       Representar a la Empresa en procesos y procedimientos como apoderado judicial

Como vemos, un departamento legal en una empresa es de vital importancia, es interactivo, no es monótono, es dinámico. En este punto voy a enfocarme dentro de los límites de responsabilidad para tratar el tema de “Lucro Cesante”.

El lucro cesante es la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor como consecuencia del hecho del que se es responsable. El concepto de lucro cesante se refiere a una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento, ilícito o perjuicio ocasionado o imputado a un tercero.

2)      El lucro cesante es una forma de daño patrimonial, que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima, como consecuencia del daño y que esta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haberse sucedido un daño, asimismo, ocurre cuando hay una pérdida de una perspectiva cierta de beneficio.

De manera, que el lucro cesante, se configura primordialmente por la privación del aumento patrimonial es decir, por la supresión de una ganancia a la cual la victima tiene razonable y legitima expectativa.

La jurisprudencia normalmente exige un rigor o criterio restrictivo en la valoración de la prueba de la existencia del lucro cesante , pero debe acreditarse el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante, y la realidad de éste.

Será obligación del perjudicado normalmente el demandante, la carga de la prueba y si el caso se refiere a las ganancias dejadas de percibir por una empresa, será necesario acudir a los medios usuales de prueba como la contabilidad, declaraciones fiscales, etc., mediante un auditor/perito en la materia, que emitirá un informe que podrá acreditar por diversos medios técnicos el más que probable beneficio dejado de recibir, es decir, el «quantum» del lucro cesante.

La ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero.

La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un título que exista en el patrimonio del acreedor en el momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en el que se produce el hecho dañoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonablemente haber llegado a concretar en el futuro.

Esto no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y también puede existir daño emergente actual y daño emergente futuro. Esa diferencia se puede ilustrar muy bien con un ejemplo.

En un accidente de circulación con lesiones corporales será:

1. daño emergente actual, el coste de reposición del vehículo y los gastos de farmacia y hospital;
2. lucro cesante actual, los perjuicios derivados de la imposibilidad de la víctima para trabajar mientras duró la convalecencia;
3. daño emergente futuro, los gastos que deberá acometer para afrontar el tratamiento de las secuelas permanentes; y
4. lucro cesante futuro, las ganancias que se dejaran de percibir como consecuencia de la incapacidad permanente.

 

Muchas Gracias!

Enviar comentario / 20 May 2013 por Yokasta Martina Mengo Alberto
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Mi asesoria juridica soy yo

Tiempo atras era factible acudir a las diferentes áreas de la empresa para que solucionaran cualquier clase de problema que a un gerente de medio rango se le presentara ya que no existía la presión ni las necesidades de hoy.

Con proyectos diseminados por todo el mundo, con empresas competidoras dispuestas a ofrecer mejores negocios que los nuestros, con gobiernos diversos siempre interesados en reducir los precios, con stakeholders cada dia mejor informados, y en general con una situacion que tiende a ser caldo de cultivo para todo tipo de conflicto, pues se ha vuelto indispensable obtener conocimientos  en los fundamentos de la asesoría jurídica. Necesitamos saber distinguir entre los chicos buenos y los malos.

Las empresas grandes cuentan con un area formalizada para ejercer dicha asesoria pero siempre sera necesario estar familiarizado con los pilares que la conforman como lo son:

1. contratacion,

2. los sucesos del dia a dia,

3. manejo de sociedades y

4. litigios.

Lo que puede cambiar es la necesidad de personal para manejar estos temas pero lo que se mantiene constante es la necesidad de gestionarlos. Asi que todo profesional deberia estar atento a capacitarce en estas materias ya sea que se encuentre en una empresa pequeña o que sus funciones dentro de una empresa de mayor tamaño lo pueda requerir.

Esta es una función estratégica dentro de la empresa capaz de generar valor mediante la prevención de acciones riesgosas que perjudiquen la ejecucion exitosa de las areas productivas; asi mismo mitiga y reduce la posibilidad de pérdidas economicas derivadas de demandas, querellas o reclamos como parte de su función correctiva.

Esta razón es justificacion suficiente para ubicar a la asesoria juridica imnediatamente por debajo (en el organigrama) de la alta dirección y garantizar asi un servicio on time que permita anticipar y sortear las dificultades legales que la organización deba enfrentar (o cada uno de nosotros como profesional responsable).

 

Saludos,

 

Herzon Gutiérrez

 

 

Enviar comentario / 20 May 2013 por Herzon Gutiérrez Ríos
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Los pilares de la función jurídica en la empresa

Cualquier abogado en el departamento jurídico interno, incluso aquellos profesionales del derecho que asisten con especial dedicación a una empresa, han de basar su trabajo alrededor de tres áreas funcionales muy específicas:

1. Planificación.
2. Control.
3. Asesoramiento y defensa.

Planificación legal.

Constituye la piedra angular para el correcto ejercicio de la función jurídica dentro de la empresa. En primer lugar, dependiendo directamente de la planificación estratégica de la empresa, que el director legal ha de tener siempre en consideración, se han de planificar las acciones legales a adoptar y los recursos a dedicar a cada área legal para evitar contingencias; y en segundo lugar, para ofrecer las alternativas legales más alineadas o afines con la política de la empresa y más económicas desde el punto de vista de coste financiero-fiscal.

La mayor parte de las tareas de planificación tienen un horizonte temporal anual o incluso superior. En este apartado, y siempre atendiendo a la tipología de cada empresa, se enmarcan como las más comunes la planificación fiscal de la empresa, para optimizar la carga impositiva que la misma soporta, la planificación de la política laboral de la compañía, así como la planificación mercantil de las operaciones societarias a acometer dentro del plan estratégico de la empresa (creación de sucursales o nuevas filiales, operaciones de reestructuración, ampliaciones o reducciones de capital, etc…).

Asimismo, también son habituales la planificación desde el punto de vista legal de la protección de los derechos de propiedad industrial, de los seguros, y de los contratos con el resto de operadores del tráfico mercantil con quién se relaciona la compañía.

La planificación permite un adecuado análisis de la situación jurídica a medio plazo, y el estudio de las mejores alternativas a adoptar, supone un ejercicio de reflexión sobre qué necesita o qué puede optimizar la empresa desde el punto de vista legal, ayudando a la definición y distribución del trabajo del director jurídico.

Control legal.

El control jurídico de la empresa se suele ejercer por parte del los departamentos legales internos en base a tres tipos de protocolos:

* Los protocolos de comunicación que pretenden un flujo ordenado y constante de la información legalmente relevante hacia el Dpto. Jurídico. En base a esta información se determinan a tiempo acciones correctoras que evitan o minimizan la materialización de riesgos. Estos protocolos tienen un marcado carácter preventivo y entre ellos podemos citar la remisión de contratos o documentos legales a firmar por la compañía, o la solicitud del derecho de marca previo al lanzamiento de un producto.
* Los protocolos de actuación que establecen el modo de proceder ante hechos o circunstancias específicas, predeterminando las actuaciones que se han de desarrollar y las personas encargadas de las mismas. Su función es principalmente correctora. Entre los ejemplos de este tipo de protocolos pueden citarse como actuar ante reclamaciones de clientes o empleados, o como actuar en materia de accidentes o siniestros.
* Los protocolos de revisión que establecen el análisis periódico de determinadas materias de forma que puedan identificarse riesgos o malas prácticas. Tienen un marcado carácter de detección, y el ejemplo típico suelen ser las due dilligence fiscales o laborales que muchas empresas desarrollan desde sus propios departamentos legales o de auditoría interna para identificar contingencias y evitarlas.

Asesoramiento y defensa.

Del mismo modo que la planificación y el control constituyen acciones enfocadas hacia el medio plazo, y cuyo objetivo es evitar futuros problemas legales en la empresa, el asesoramiento y la defensa de la compañía se configura en la tarea más inmediata del departamento jurídico interno, que diariamente se enfrentará a la resolución de todas las cuestiones y consultas que dirección y el resto de departamentos de la empresa le planteen, así como a la necesidad de representar y defender los intereses de la compañía frente a reclamaciones o demandas de terceros, o bien contra ellos, tanto en procedimientos judiciales como extrajudiciales.

Es importante destacar que cuanto mejor sean los controles y protocolos definidos anteriormente, menos margen de sorpresa existirá en este trabajo de asesoramiento y defensa, que en ocasiones se fundamenta, en situaciones o circunstancias imprevistas por el Departamento.

Por último resaltar que el estado permanente de cambios legislativos, configura asimismo esta tarea como esencial, porque obliga a mantener desde el departamento jurídico interno un nivel óptimo de actualización y formación, de cara a poder asesorar a la empresa de los cambios o modificaciones existentes y como los mismos le afectan.

Enviar comentario / 20 May 2013 por Jordi Stoute Marco
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RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE OBRA

Chicos, os traigo a colación en esta ocasión una pequeña reflexión relativa al mecanismo de resolución de disputas en los grandes contratos de ejecución internacional de obras.

No cabe duda de que las cláusulas sobre resolución de conflictos y arbitraje en los contratos internacionales de construcción son una importancia vital si se tiene en cuenta la naturaleza de la actividad, los elevados importes económicos de ejecución que se presentan en este tipo de contratos, los largos periodos de tiempo en que se realizan las obras y la naturaleza internacional de las partes contratantes.

Los principales aspectos objeto de litigios en este tipo de Contratos Internacionales de Construcción se encuentran relacionados generalmente con problemas técnicos, ya que las técnicas involucradas en los contratos de construcción son difíciles de entender y están sujetas siempre a cambios. Es por ello que estos asuntos técnicos ofrecen siempre lugar a diferencias de criterio por indefinición inicial y conflictos entre las partes. En este sentido, los marcos jurídicos contractuales han evolucionado significativamente en lo que respecta a la resolución de conflictos y hoy en día podemos decir que estas cláusulas establecen de manera particular la forma y procedimiento que las partes deben adoptar al momento de resolver los conflictos que surjan entre las mismas.

Teniendo en cuenta que esas formas y procedimientos contractuales de una u otra manera se convierten en métodos alternativos de resolución de conflictos, dichos mecanismos pueden y deben ser regulados de alguna manera por la legislación interna local de los países, como es el caso del Reino Unido, en donde la Housing Grants, Construction and Regeneration Act of 1996, señala de manera particular, los requisitos que deberán contener este tipo de cláusulas. Bajo los preceptos de la mencionada norma, si un contrato de construcción, sea este nacional o internacional, contiene una provisión acerca de la adjudicación de conflictos entre las partes, dicha provisión deberá cumplir con ocho requerimientos básicos para ser considerada legal o aceptable por la norma. Si bien esta disposición no se encuentra inmersa en otras legislaciones nacionales, los parámetros establecidos nos dan un buen ejemplo acerca del contenido ideal de una disposición contractual respecto de la resolución de conflictos. Los requerimientos son los siguientes:

• Debe permitir a las partes un término prudente para referir sus disputas al consejo o tribunal que se establezca en el contrato;
• Debe establecer un cronograma de trabajo, en donde se especifiquen claramente los términos aplicables al procedimiento;
• Debe establecer términos específicos a los adjudicadores para la toma de las decisiones;
• Imponer la obligación de actuar imparcialmente;
• Debe permitir a los adjudicadores establecer claramente los hechos y la ley aplicable;
• Debe establecer que la decisión de los adjudicadores es definitiva y de obligatorio cumplimiento en aquellos eventos en que no es impugnada por las partes;
• No debe establecer responsabilidad alguna en cabeza de los adjudicadores por las decisiones que estos profieran.

Ahora bien, el Libro Rojo del FIDIC establece tal vez, uno de los procedimientos o medidas más adecuados para la resolución de controversias entre las partes en el contrato de construcción internacional. Este procedimiento se encuentra regulado de manera particular en la Cláusula 20 del contrato y consta de tres etapas principales:

• Una primera etapa en la cual la controversia ha de ser resuelta por el Engineer en un periodo que no podrá exceder de 84 días, contados a partir del momento en que alguna de las partes interpone la reclamación.
• Si la decisión del Engineer no es aceptable para alguna de las partes, la parte inconforme deberá solicitar la intervención del Consejo de Resolución de Disputas, quien deberá proferir su decisión dentro de los 84 días siguientes a la solicitud.
• Sí, una vez conocida la decisión del Consejo de Resolución de Disputas, la misma no satisface el interés de alguna de las partes y la misma no se encuentra conforme, deberá acudirse al arbitraje, informando a la otra parte y al Consejo acerca de la insatisfacción frente a la decisión. Si no se presenta la noticia o aviso de no satisfacción, la anterior decisión del Consejo será definitiva y de obligatorio cumplimiento para las partes.

De igual manera el Libro Rojo del FIDIC establece de manera detallada el procedimiento que se deberá seguir para la conformación del Consejo de Resolución de Disputas. La Cláusula 20.2 del contrato establece que el Consejo estará compuesto por una o tres personas calificadas según lo dispuesto por las partes. Si las partes no dispusieron nada acerca del número, serán habitualmente tres los miembros. Si el Consejo está compuesto por tres miembros, las partes deberán nombrar un miembro cada una y el tercero será nombrado por mutuo acuerdo de las partes y a su vez tendrá la calidad de presidente del Consejo.

Igualmente, se establece la posibilidad de incluir en el propio contrato, una lista de los posibles candidatos al Consejo. Esto va en consonancia con los avances que en la materia ha tenido la Cámara de Comercio Internacional en materia de nombramiento de árbitros para los procesos sobre contratos de Construcción Internacional. En efecto, en 1986, el tribunal de arbitraje de la CCI, en colaboración con FIDIC y la EIC (European International Constructors), elaboraron unos listados de profesionales propuestos por esas organizaciones para actuar como árbitros en las disputas derivadas de esos contratos.

El procedimiento ante el Consejo de Resolución de Disputas, se inicia con la denuncia de alguna de las partes respecto de un hecho o circunstancia que ya ha sido decidido en primera instancia por el Engineer. Una vez recibida la solicitud, el Consejo determinará el lugar en donde las audiencias y procedimientos se llevarán a cabo. Generalmente las partes señalarán sus posiciones en documentos y en algunos eventos se convendrá la realización de audiencias que, en la mayoría de los casos no serán presididas por abogados sino por Ingenieros. Una vez finalizadas las audiencias, el Consejo tomará su decisión lo más pronto posible, generalmente dentro de las dos o tres semanas siguientes. La mayoría de las decisiones son tomadas por mayoría, a menos que el contrato disponga algo diferente.

En algunos eventos, las partes pueden solicitar la colaboración del Consejo como consejero y para que de una opinión respecto de temas concretos. Esto permite de alguna manera que las partes se ahorren el trámite mencionado anteriormente, ya que las mismas poseen de antemano la opinión del Consejo en temas puntuales. De igual modo puede colaborar de antemano en la resolución de problemas contractuales que surgen desde el contrato mismo y que de no ser solucionadas podrían dar lugar a un sinnúmero de controversias.

Este método de resolución de controversias sin lugar a dudas permite un manejo más eficiente de las disputas que se generan con motivo de las obras o de la ejecución del contrato en general. Si bien muchos de los casos que pasan por los Consejos de Resolución de Controversias llegan al arbitraje, es muy claro que la decisión del Consejo es un muy buen indicativo de la posición que podrían adoptar los tribunales en su momento, razón por la que en muchas ocasiones, las partes se abstienen de emplear el arbitraje.

Como podéis ver, en este tipo de contratos la figura del Engineer posee un gran papel como garante de la imparcialidad y la objetividad en la interpretación de los términos contractuales entre ambas partes.

Un saludo.

Ismael Martín Maldonado.

Fuente: El contrato internacional de construcción: Aspectos generales, por Maximiliano Rodríguez Fernández.

 

Enviar comentario / 20 May 2013 por Ismael Martin Maldonado
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El riesgo medioambiental en los proyectos de infraestructuras

Un aspecto que debe tomarse en cuenta a la hora de aspectos legales que afecten los proyectos de infraestructura y que la asesoría legal deberá tener muy presente son los riesgos específicos de estos proyectos.

 

El Estudio IMEC  realizó una evaluación de aproximadamente 60 proyectos alrededor del mundo, identificando los riesgos a los cuales estaban expuestos estos proyectos. El resultado del mismo demostró que los riesgos relacionados con los mercados y factores económicos dominaban la lista de los riesgos con un 41.7%, seguidos por los riesgos técnicos o de finalización con un 37.8% y los riesgos legales y políticos (institucionales) con un 20.5%. Estos nos demuestra que la exposición al riesgo es un factor común a la gran mayoría de proyectos de infraestructura, de allí la importancia del tema para la industria de la construcción y para los diferentes agentes que participan directa e indirectamente en la estructuración de este tipo de proyectos.

 

Los riesgos se pueden identificar en varios niveles y puede haber una gran diferencia entre proyectos u organizaciones distintas, en esta oportunidad nos enfocaremos al riesgo de medioambiente.

 

Actualmente existe un alto grado de responsabilidad de la comunidad internacional respecto del impacto ambiental producido por los proyectos de construcción. Los grandes proyectos de ingeniería tienen una gran influencia en las comunidades. El riesgo ambiental incluye el riesgo de que se produzca un daño al medio ambiente natural o social por causa de una acción humana a través de un proyecto de infraestructura o construcción o a través del incumplimiento por parte de los participantes en el proyecto de las normas en materia ambiental. Esto puede generar en la paralización total o parcial del proyecto por orden de una autoridad judicial o administrativa.

 

Existe también un riesgo de pérdida de réditos que se dejan de obtener por los cierres y paros de los proyectos de BOT en aquellos casos en que el periodo de la concesión no puede extenderse.

Otro riesgo se da en las aplicaciones incoherentes de las normas por parte de las agencias de protección del medioambiente.

El riesgo ambiental también es aquel relacionado con la insuficiencia de las normas referidas al medioambiente y a la posibilidad de que las mismas sean actualizadas. En aquellos países donde no hay legislación sobre el medioambiente, existe el riesgo de que legislación futura se promulgue cuando el proyecto está siendo llevado a cabo, teniendo un efecto negativo sobre el proyecto o sus réditos.

 

Con el propósito de mitigar el riesgo ambiental en los grandes proyectos de infraestructura, y en particular aquellos financiados por la banca privada, un grupo de 40 instituciones financieras de diversas partes del mundo decidieron adoptar los llamados “Principios del Ecuador”, redactados con el propósito de que los bancos y demás instituciones financieras invirtieran únicamente en proyectos de desarrollo que adopten criterios y procedimientos que sean socialmente responsables y reflejen políticas ambientales acordes con las necesidades y parámetros ya señalados por los mercados desarrollados con el propósito de reducir o eliminar el impacto negativo en el medio ambiente.

Bajo estas premisas, al momento de enfrentarnos con proyectos de infraestructuras debemos estar consciente de los diferentes riesgos que pueden afectar nuestro desempeño, en particular el riego de medioambiente el cual tiene tantos efectos hasta el grado de limitarnos en la posible financiación con entidades bancarias.

Enviar comentario / 20 May 2013 por Rosanna Yarine Guzman Santana
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