La seguridad jurídica en el ámbito del planeamiento territorial

Como todos sabemos, la seguridad jurídica es necesaria para dar seguridad a las inversiones. A lo largo del presente tema hemos analizado distintas herramientas que ayudan a consolidarla y mejorarla, como pueden ser los convenios internacionales sobre ejecución de laudos arbitrales extranjeros (CIADI) o los tratados bilaterales o APPRI. Sin embargo, a lo largo del módulo nos hemos centrado en el ámbito internacional, analizando la seguridad jurídica de los distintos países, pero sin llegar a establecer diferencias entre los distintos sectores que conforman sus economías. Llegados a este punto me surge una duda: ¿es posible que dentro de un mismo país haya sectores económicos, o ámbitos de actividad, que ofrezcan más seguridad jurídica que otros?

Mi opinión es que sí, ya que  pese a que siempre tendemos a pensar que la inseguridad jurídica es un mal que afecta, en la mayoría de los casos, a países no desarrollados, en ocasiones esto no es así. Este problema no tiene por qué tener su origen en el marco legislativo de un país o región o en el funcionamiento de su justicia, sino que al bajar de escala ésta  puede ser más débil en algunos sectores económicos o ámbitos de específicos de actividad, bien por el marco legislativo que los regula o por la forma en la que las autoridades han desarrollado otras herramientas igual de importantes para consolidarla.

Cuando expongo estos razonamientos me viene a la cabeza un ámbito que conozco relativamente bien, y en el que he desarrollado mi carrera profesional durante estos últimos años: la ordenación del territorio.

Como todos sabréis, en nuestro país las competencias de ordenación del territorio y urbanismo recaen en las CCAA, en virtud de lo que establece el art. 148.3 de la Constitución Española y los Estatutos de autonomía de cada CCAA.

Esto hace que el desarrollo normativo en este sector, estratégico para cualquier tipo de inversión, sea muy heterogéneo de unas comunidades autónomas a otras, y que los instrumentos de ordenación del territorio hayan sido desarrollados de forma muy dispar en los distintos lugares de nuestra geografía. Además, la magnitud de la maraña legislativa que lo regula hace que en ocasiones los instrumentos que se aprueben en base a ella adolezcan de defectos formales o de tramitación que sitúen al instrumento en una frágil situación frente a los recursos contencioso-administrativos que se pudieran interponer, y que podrían dejar las actuaciones que lo desarrollan en una situación de incertidumbre nada deseable para los inversores.

Un ejemplo de lo aquí expuesto, es que a pesar de que la totalidad de comunidades autónomas cuentan con legislación específica de ordenación del territorio, sólo parte de ellas han aprobado algún instrumento de ordenación de carácter general para el ámbito regional: Asturias (1991), Cataluña (1995), País Vasco (1997), Aragón (1998), Illes Balears (1999), Andalucía (1999 y 2006), Canarias (2003), Navarra (2005) y Castilla y León (2008). Otras lo han formulado varias veces y no lo han aprobado (Comunidad de Madrid), y otras están actualmente en trámite de formulación.

Si bajamos uno o varios niveles más en la jerarquía del planeamiento llegamos a los Planes Generales de Ordenación, que son los que clasifican el suelo y determinan el régimen de usos aplicables a los mismos. Su elaboración y tramitación suele recaer en manos de los Aytos., y la multitud de intereses que convergen en ellos, unido a unos plazos de tramitación y aprobación del documento que  con frecuencia superan los de una legislatura, suelen dilatar enormemente su entrada en vigor, lo que provoca que con frecuencia caduque la tramitación de muchos de ellos (por la incapacidad de cumplir los plazos) y se deba iniciar de nuevo todo el procedimiento. Por este motivo  hay Municipios que se rigen por normas subsidiarias muy antiguas y que para nada responden a la realidad actual del territorio, como puede ser el caso de Mogán (isla de Gran Canaria), uno de los municipio más ricos de las islas (con cerca de un millón de turistas al año) y que cuenta con unas normas subsidiarias de 1987.

Además, esto provoca que los posibles inversores huyan a otros destinos que les ofrezcan una mayor seguridad para invertir, pudiendo hacerlo, por ejemplo, en cualquier otro municipio cercano, que tenga unas características similares y que cuente con sus instrumentos de planeamiento ya aprobados.

Con todo lo expuesto, se intenta demostrar que la inseguridad jurídica no tiene por qué estar necesariamente vinculada a un país o economía, sino que puede caracterizar a un ámbito o sector específico dentro de la misma, provocado principalmente por la ambigüedad de una marco legislativo (autonómico) que pueda dar lugar a confusión o por el escaso desarrollo de instrumentos necesarios para su consecución.

Siguiendo con el planeamiento, podríamos afirmar que en nuestro país dos de los principales aspectos a mejorar en este sentido son: simplificar la excesiva burocracia que hay en la ordenación del territorio, caracterizado por un marco legislativo muy heterogéneo y cambiante, y conseguir el pleno desarrollo de los instrumentos de ordenación que sean necesarios para garantizar las inversiones que tengan incidencia en el territorio. Quizás el problema haya sido, como afirman diversos autores, que  “España, al contrario que en muchos estados europeos, ha carecido históricamente de una cultura territorial. Así, se ha producido una falsa evolución de la ordenación del territorio, que ha desembocado en el fracaso de los instrumentos de ordenación”.

Aquí les dejo el link de un artículo de prensa relacionado con el tema:

http://www.exceltur.com/excel01/contenido/portal/files/ENE_07_050.pdf

Un abrazo a todos

 


Comentarios desactivados en La seguridad jurídica en el ámbito del planeamiento territorial / 12 Abr 2012 por Bernardo Dominguez Viera
embacon /

seguridad juridica en las concesiones

Hace un par de meses, desde Bruselas nos lanzaban esta noticia que os dejo para que la veais si no lo hicisteis en su momento, y desde luego para reflexionar sobre la necesidad de estudiar bien los contratos de concesiones, la letra pequeña y los pros y contras que conllevan, todo esto enmarcado en un escenario de “pez que se muerde la cola” al ser las concesiones una posible soulción al problema de falta de capital de inversión público, pero con poca seguridad de retorno de inversión.

“Las concesionarias españolas temen que la reforma de su actividad, que se cocina en el Parlamento Europeo, dificulte la recuperación de la misma en este país. Bruselas quiere armonizar las reglas de juego en la UE para la concesión de infraestructuras de transportes, agua, energía, telecomunicaciones y servicios. El objetivo es lograr una mayor transparencia y competencia en los concursos, aclarar los riesgos que debe asumir el sector privado, y controlar los reequilibrios económicos de los contratos. Y para ello entra en primera lectura en el Parlamento la directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Un texto que, en distintos aspectos, representa todo un torpedo contra los intereses de concesionarias españolas. Ante la falta de recursos presupuestarios, la construcción y operación de infraestructuras a cargo de la iniciativa privada es la herramienta de que dispone el Gobierno para afrontar obras y el propio mantenimiento de carreteras y ferrocarril. Sin embargo, esta relación público-privada se encuentra prácticamente congelada. La escasez de tráfico de pago en las autopistas, que ha lastrado los planes de ingresos de las concesionarias; el sobrecoste en las expropiaciones de suelo, que ha disparado el coste de los proyectos, y la falta de concursos con rendimientos atractivos, han sumido en sus horas más bajas al negocio concesional, que además sufre la estrechez de crédito bancario. En este contexto, según fuentes del sector, Bruselas “viene a complicar las cosas” con una directiva que afecta a contratos por encima de los cinco millones. El texto se debate el próximo 21 de febrero en el Consejo de Competitividad, al que asiste el ministro Luis de Guindos. El sector concesional está dando pasos para que el Gobierno trate de limar algunos aspectos de la futura norma. Más control El texto pretende aclarar en qué condiciones puede renegociarse un contrato de concesión y sostiene que una modificación de calado, en las condiciones firmadas entre empresa y Administración, debe dar lugar a un nuevo concurso o procedimiento de adjudicación. Una medida que coincide con la petición del reequilibrio económico financiero de numerosas autopistas en España, al borde de la quiebra por la citada falta de tráfico y los sobrecostes en expropiaciones. Empresas y Gobierno han llegado a pactar opciones como la ampliación de los plazos de explotación, cuentas de compensación para complementar los ingresos y créditos participativos para afrontar el pago del suelo donde fueron construidas las autopistas. La norma señala que si una modificación puede expresarse en términos monetarios, los cambios se entenderán sustanciales y podrían dar lugar a un nuevo concurso cuando exceden el 5% del precio del contrato original o alteran el carácter global del contrato. Del mismo modo, no habrá lugar a modificaciones cuando estas supongan solventar las deficiencias del concesionario en el cumplimiento de sus obligaciones o cuando se trate de compensar riesgos. Las fuentes empresariales dan por descontado que la norma se aplicará a las concesiones que se adjudiquen tras la entrada en vigor de la directiva (la transposición tiene como tope el 30 de junio de 2014): “La norma no debería afectar a las autopistas españolas adjudicadas hasta el momento”, comentan. Sin embargo, aprecian que reglamentos así mitigarán el interés del capital privado por invertir en infraestructuras europeas. El otro caballo de batalla español será el de minimizar la transferencia de riesgos a los privados. La directiva traslada al concesionario el “riesgo operacional sustancial”, lo que implica la carencia de garantías de recuperación de las inversiones. Los riesgos económicos descritos son el de demanda (tráfico) y el de disponibilidad (estado y calidad) de las infraestructuras. Ante la caída del tráfico en las autopistas, el sector concesional ha pedido que se imponga el pago por disponibilidad en detrimento del peaje directo. Así, se valoran aspectos como el número de carriles, reducción de atascos, o un menor índice de siniestralidad, y no el volumen de usuarios. Una norma que exige más transparencia Los artículos más llamativos de la directiva de concesiones son el 42 y 43, relativos a la modificación de las condiciones durante la vigencia de un contrato y la rescisión de los mismos. Pero hay otros de gran interés. El artículo 2 atañe a los riesgos que debe asumir una empresa concesionaria. Por lo general son de tráfico y disponibilidad. En el artículo 39 se exige máxima transparencia a la Administración a la hora de fijar en los pliegos los criterios de selección de una oferta. Los más comunes serán los costes, calidad (valor técnico y características estéticas y funcionales) o la cualificación del personal asignado a la ejecución del proyecto. La entidad adjudicadora debe especificar la ponderación de cada uno de los criterios elegidos. En el 41 se recuerda que las concesionarias pueden subcontratar, pero deberán exponer en sus ofertas qué confiarán a otras empresas y quiénes son esos subcontratistas”

Un saludo

Beatriz


Comentarios desactivados en seguridad juridica en las concesiones / 10 Abr 2012 por Beatriz Velasco Garcia
embacon /

Internacionalización en la construcción: el peligro de la falta de Seguridad Jurídica

Proceso de Internacionalización

Para cualquier empresa relacionada con el sector español de la construcción, si quiere continuar trabajando en lo que sabe hacer, hoy en día internacionalizarse resulta casi imprescindible para conseguir sobrevivir a la falta de negocio en nuestro país.

A la hora de intentar llevar a cabo este cada vez más necesario trámite, existen distintas alternativas. Dependiendo del tamaño y recursos de la empresa, así como de su voluntad de abrir mercado en el país en el que se vaya a ejecutar la obra, las constructoras e ingenierías están optando por alguno de los siguientes métodos para conseguir salir al exterior:

  1. Acudir para la realización de una obra puntual como subcontrata, a las órdenes del contratista principal y para realizar una determinada parte de la obra. Este sistema permite que empresas de menor tamaño, pero especializadas en un determinado trabajo, puedan tener entrada en ese mercado.
  2. El acuerdo joint venture, aliándose temporalmente con otras empresas para la realización de un proyecto concreto, basado normalmente en la suma de capacidades tecnológica o financiera de los distintos aliados.
  3. Creando una sucursal o filial en el país de destino, cuando se pretende tener allí una implantación permanente y tener representación en el mismo, ya sea por posicionamiento estratégico o por el potencial del país en cuestión.
  4. Comprando una empresa local, que facilita la concurrencia a concursos públicos, ya que se hace con el curriculum, la experiencia y el capital humano de la empresa local, pero que tiene la desventaja de la dificultad de integrar la empresa en la estructura y el funcionamiento de la matriz. Por ejemplo, lo hizo OHL en 2008 para desembarcar en Perú, al comprar la empresa TPSAC en el país andino, que contaba con cincuenta años de historia, y vistos los resultados fue una estrategia acertada.
  5. Presentarse directamente a una licitación en otro país para optar a la adjudicación de un contrato; normalmente se trata de obras emblemáticas de gran envergadura que se sacan a concurso internacional. En este caso hay que ser capaz de ofrecer algo que las empresas locales no posean, como gran experiencia en el tipo de obra licitada, ser una empresa de reconocido prestigio internacional, etc, por lo que prácticamente está reservado a las grandes empresas.
  6. Mediante un consorcio internacional, normalmente para optar a concesiones, formado por una alianza de distintas empresas a más largo plazo que una joint venture, y donde unen sus intereses constructoras, ingenierías, entidades financieras, e incluso empresas públicas con experiencia en el proyecto en cuestión: como Aena y OHL en la puja de aeropuertos privatizados en Brasil, o el consorcio adjudicatario del proyecto de alta velocidad de Medina a la Meca,liderado por Adif, Renfe y Talgo y que cuenta con OHL y otra decena de empresas constructoras y de ingeniería.

 

Seguridad Jurídica del país

Para la elección de uno de los métodos indicados, a parte de la estrategia que se quiera seguir, uno de los aspectos más importantes a tener en cuenta será el de la seguridad jurídica del país donde se tenga pensado invertir. Ya que, si la experiencia va a ser dura, como en todo proceso complejo y desconocido en el que nos embarquemos, si no contamos con unas mínimas garantías legales de que podremos desarrollar nuestro negocio con cierta tranquilidad, las consecuencias de la aventura pueden resultar desastrosas para nuestros intereses.

Antes de realizar una inversión en un país, es necesario comprobar la seguridad jurídica que nos ofrece. Es aconsejable que conocer si ese país suscribe los convenios internacionales sobre ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Uncitral, CIADI), y si dicho país los ejecuta fácilmente o no. Si además existe algún tratado bilateral o APPRI (Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones) vigente entre España y dicho país, tendremos más instrumentos a la hora de reaccionar eficazmente ante cualquier acción que podamos considerar como lesiva -una expropiación o nacionalización sin la adecuada compensación o, en general, cualquier trato injusto, arbitrario o discriminatorio- por parte de otro país.

 

Malas experiencia españolas

Y es que la historia reciente está plagada de malas experiencias de empresas españolas que han sufrido varapalos gordos al afrontar proyectos fuera de nuestras fronteras, durante sus procesos de internacionalización, bien sea por haber elegido destinos demasiado inestables políticamente, o con poca tradición democrática, o por haberse decidido por países en vías de desarrollo con reglas del juego poco claras a ojos de la justicia internacional.

 

Como ejemplo, podemos recordar el episodio que durante la década de los noventa llevó a las constructoras españolas a establecerse en Marruecos y posteriormente retirarse, por varios problemas con su justicia.

Las constructoras españolas desembarcaron masivamente en Marruecos tras la firma en 1991 de un tratado de amistad y cooperación entre estados, pero los problemas con el Estado marroquí comenzaron pronto (tardanza con expropiaciones, cambios unilaterales de especificaciones en contratos, etc.). En 1996 la Dirección de Puertos marroquí adjudicó a FCC la construcción de un muelle por importe de 20 millones de euros, y dos años después, cuando el 80% del contrato estaba ejecutado, el Ministerio de Obras Públicas marroquí paralizó la obra al poner en duda la estabilidad de las dársenas, y le confiscó todo el material. La empresa española demandó a la Dirección de Puertos por incumplimiento de contrato ante las autoridades locales, y en 2.001 la empresa fue multada con 11 millones de euros.

A raíz de ese episodio las constructoras españolas huyeron del territorio marroquí, ausencia que ha durado hasta hace poco, cuando las gestiones del Gobierno español y la Casa Real consiguieron un mínimo compromiso por parte del gobierno marroquí de solucionar los contenciosos y reclamaciones que varias constructoras tenían pendientes (a pesar de que la inseguridad jurídica no haya cambiado aún a día de hoy), y así lograr las condiciones mínimas para que se arriesgasen a volver a trabajar allí.

 

Tampoco les ha ido bien a empresas presentes en países musulmanes que han sufrido las recientes revueltas, como en Libia, donde Bruesa puso casi todas sus esperanzas y los graves incidentes precipitaron su salida y agravaron su ya mala situación económica, desembocando en su concurso de acreedores.

 

Pero tampoco hay que irse a destinos tan exóticos para encontrar problemas de constructoras con administraciones extranjeras, que les han supuesto pérdidas de cientos de millones de euros en sus cuentas y pérdida de cotización en los mercados de valores:

Por todo ello es imprescindible contar con un buen asesoramiento jurídico a la hora de intentar hacer negocio fuera de nuestras fronteras, donde los procedimientos y la legislación nos son totalmente ajenos, y donde, si no contamos con la garantía de alguno de los instrumentos internacionales comentados que protejan nuestros intereses, estaremos a merced de la diplomacia, que aún puede ser más peligrosa e imprevisible que los tribunales…

 

Suerte y Salud!


Comentarios desactivados en Internacionalización en la construcción: el peligro de la falta de Seguridad Jurídica / 09 Abr 2012 por Javier Espinosa Checa
embacon /

¿ Más vale un mal acuerdo que un buen juicio ?

Creo que tras esta afirmación popular se esconde una gran realidad. La justicia resuelve los litigios en una formula ganar perder, resultando una parte ganadora y otra perdedora.

Sin embargo un acuerdo es el resultado de una negociación entre las partes y ahí la formula ganar ganar es posible.

La asesoría jurídica debe conocer el negocio de la empresa, debe estar alineada por tanto con su estrategia, y en este contexto de mercado tan competitivo, globalizado, donde estamos obligados a adentrarnos en nuevos mercados con nuevos clientes, debe ayudarnos a valorar en su justa medida los riesgos jurídicos que pueden derivarse de nuestra actividad sin ninguna duda

Toda nuestra actividad se desarrollará sustentada en una serie de contratos, fundamentalmente con nuestros clientes, proveedores y subcontratistas. Contratos que han de enmarcarse en el ámbito legal del entorno, y que definirá las obligaciones y derechos de cada una de las partes.

En la práctica todos habremos oído o pensado alguna vez que si leyéramos todos lo escrito en el contrato no lo firmaríamos, y es que en el transcurso de los años, con el deseo de protegernos antes los riesgos, todos hemos ido incorporando clausulas que bien podrían ser consideradas como abusivas. Pero el juego ha consistido en trasladarla de eslabón en eslabón en la cadena contractual, del cliente a nosotros y de nosotros a las subcontratas.

Cierto es que los firmamos, por dos razones fundamentales, porque necesitamos trabajo y porque es la práctica de nuestro entorno próximo.

El conocimiento de este entorno nos dice que a pesar del carácter leonino de muchos de los contratos, que firmamos y que hacemos firmar, existe una buena praxis de las relaciones empresariales, que en la mayoría de los casos limitan los conflictos reales y que en gran medida son resueltos con acuerdo entre las partes.

También conozco organismos públicos que prefieren trabajar con empresas medianas o pequeñas locales antes que con las grandes nacionales, porque éstas tienen en su plantilla mas abogados que ingenieros, que leen y aplican el contrato desde el primer minuto, sin esperar a que se de ningún conflicto.

Por ello creo que la asesoría jurídica a la hora de adentrarnos en nuevos mercados tiene que determinar los riesgos jurídicos reales existentes, interpretando tanto las prácticas sobre el papel como las prácticas reales de resolución de los conflictos empresariales. La asesor jurídica deberá determinar las clausulas habituales y su control y aplicación real por parte de nuestros clientes y subcontratistas, y su resolución habitual en caso de conflicto, si es vía acuerdo, arbitraje o litigio.

A mí, en las negociaciones finales con los proveedores siempre me ha gustado decir que no aplicamos las penalizaciones por retraso, que las recogemos, pero que nuestra cultura empresarial nos guía hacia una colaboración activa de los proveedores que busquen lo mismo que nosotros, la satisfacción del cliente, y que para ello el plazo es capital. Nuestros proveedores nos reconocen esa cultura y en general su respuesta positiva hace de mi afirmación una realidad.


Comentarios desactivados en ¿ Más vale un mal acuerdo que un buen juicio ? / 07 Abr 2012 por Sebastian Walino Nieves
embacon /

Aspectos legales de un contrato de concesión en hidrocarburos

Esta semana ha sido de especial recordación en la política peruana de concesiones. El presidente Humala ha anunciado el desbloqueo (o lo que el llama “recuperación”) del lote 88 del proyecto de Camisea, quizás el proyecto más grande de hidrocarburos del Perú. Este desbloqueo fue producto de una intensa negociación de recuperación de dicho lote para la utilización hacia el consumo interno, en la región sur.  Dicho lote había sido entregado en prenda o garantía al contrato de concesiones del Proyecto Camisea durante el gobierno del Presidente Alejandro Toledo (2001-2006) para asegurar la capacidad de exportación del gas hacia México, el cual incluía tanto dos tipos de operaciones Upstream: exploración, perforación y explotación, las cuales según las leyes peruanas se pueden desarrollar  bajo modalidades contractuales llamadas de Licencia y de Contratos de Servicios

Los contratos de servicios para este proyecto contemplaban que:

La otra componente del negocio de hidrocarburos es el Downstream, que listan todas las actividades de transporte hasta las refinerías o plantas, así como su distribución hacia los consumidores finales. En el caso del Proyecto Camisea, se ha utilizado un tipo de contrato (que ya vimos  en el modulo Entorno Económico del sector de las Infraestructuras) denominado BOOT, de las siglas en ingles de Built, Own, Operate, Transfer, otorgándole así a la concesionaria todos las partidas de transporte.  Estos puntos vistos aquí, son el aporte legal que debe revisar la asesoría juridica de una empresa de infraestructuras. No olvidemos que los temas de concesiones son también temas políticos y por tanto de conocimiento ciudadano y proclive al sometimiento de las normas de transparencia y legalidad que muchos otros contratos de carácter público no poseen y deberían tener, sin lugar a dudas. Esto evitaría posibles conflictos, reacomodos e insinuaciones absurdas de carácter político, que lo único que hacen es mellar la confianza en  este tipo de contratos.


Comentarios desactivados en Aspectos legales de un contrato de concesión en hidrocarburos / 06 Abr 2012 por Aristides Juarez
embacon /

Época de cambios en la gestión de proyectos constructivos públicos…

En los últimos años la importancia de contar con herramientas adecuadas que permitan llevar a cabo una adecuada “gestión de proyectos” ha aumentado considerablemente en el sector de la construcción.

Coincido con mis compañeros en que muchas de las herramientas y métodos estudiados en el módulo ya los conocíamos con anterioridad (por ejemplo el Diagrama Gantt), otros los usábamos sin conocer que se trataba de un método estandarizado (Earned Value Method) y otros ni siquiera los conocíamos. También es obvio, que el desconocimiento de estas técnicas no nos impidió, en la mayoría de los casos, llevar a cabo una buena gestión de los proyectos a nuestro cargo, los cuales eran sacados para adelante con mucho esfuerzo y sentido común. Pero también es cierto, que haber conocido y dominado estás técnicas hubiera podido mejorar de forma considerable nuestra eficiencia, y tal vez también nuestra eficacia.

Esta circunstancia puede haber sido debida, en parte, a la idiosincrasia del sector de la construcción, así como a las singularidades del marco legislativo que ha contribuido a forjarla. Y es que en España, a las tres áreas de conocimiento que es preciso dominar para tener éxito en la gestión de cualquier tipo de proyecto constructivo (alcance, plazo y coste), siempre ha habido que añadirle un área de conocimiento más, y en ocasiones la más decisiva: la relativa a las relaciones personales.

La amplia capacidad que históricamente han tenido en nuestro país las direcciones de obra para modificar las características de los trabajos contratados (no el objeto) a través de los proyectos modificados, ha hecho que sea esta última área de conocimiento la que haya garantizado la consecución con éxito de muchos proyectos constructivos. Las empresas han llegado a licitar obras a precios “irreales”, confiando en que una buena gestión de las relaciones personales con la dirección de obra les permitiera tramitar proyectos modificados, o bien recibir otros tipos de ayudas con los que poder darle una vuelta de tuerca a los resultados. Este hecho, unido al escaso control que se la ha dado en ocasiones en nuestro país a los recursos públicos (especialmente porque siempre se dispara con pólvora ajena) han derivado en un sistema de concurso público “viciado” y claramente mejorable, en el cual las empresas optan por adjudicarse trabajos a importes notablemente inferiores a los que el mercado permite. De hecho, y comentando una experiencia personal que podría conducir a la añoranza, cuando el volumen de licitación en obra pública era muy elevado, habían obras a las que las empresas se presentaban sin prácticamente estudiarla económicamente (lo importante era cogerla, después ya se buscaría la manera de sacarla hacia adelante).

Un ejemplo de lo aquí expuesto lo tuve que sufrir yo en mis propias carnes, en una obra que adjudicaron a mi empresa bajo estas circunstancias. Como el departamento de estudios en esa época estaba “a tope” de trabajo no tuvieron tiempo de estudiar el proyecto con detenimiento, pero no se dejó escapar la oportunidad y se prefirió ir al tipo antes que no presentarse. Cuando se abrieron los sobres resultó que el resto de las empresas habían ido al alza, debido a que los precios del proyecto sacado a concurso eran bastante bajos y no se ajustaban a las condiciones del mercado en aquel entonces. Una vez adjudicada la obra se hizo un estudio  económico de la misma, el cual arrojaba una previsión de pérdidas cercanas al 40%. Finalmente la empresa no hizo la obra (aprovechando los escasos resquicios legales que le daban cobertura para hacerlo), pero lo peor de todo el asunto es que el motivo principal por el que la empresa decidió no ejecutarla no fue la previsión de resultados negativos arrojada por el estudio económico, sino el historial de la dirección de obra y la fama de severa que le acompañaba (causa también posible de las ofertas al alza del resto de los participantes), que hacían poco probable recibir una ayuda cuando las cosas se pusieran feas.

Hoy en día las circunstancias han cambiado mucho, debido sobre todo a la crisis. El volumen de actividad de las empresas españolas en los mercados internacionales, en los cuales las reglas del juego cambian, es cada vez mayor, y los procesos licitadores en los que participan suelen ser también más rigurosos y con una menor capacidad de maniobra (e influencia) que en el mercado nacional.  Además, los procesos necesarios para elaborar las ofertas suelen ser muy costosos, lo que exige que se deba dar una mayor importancia a la fase de planificación de los trabajos, y al mismo tiempo se debe competir con empresas punteras a nivel internacional, lo que hace que la competencia sea feroz y el nivel de exigencia sea muy alto.  Por otro lado, la falta de fondos públicos originada por la crisis ha forzado también a las administraciones públicas de nuestro país a incrementar el control del gasto público, siendo necesario para ello la modificación del marco regulador de los contratos públicos. En este sentido, la ley de economía sostenible limita el incremento de la cuantía de un contrato al 10% del importe contratado inicialmente (ojo, el 10% se refiere a la suma de todos los modificados que pudieran surgir), debiendo recogerse en los pliegos los supuestos que pueden dar lugar a modificados de contratos. Esto provocará, en un futuro cercano, que el éxito o fracaso de un proyecto dependa de, “y solo de”, una adecuada gestión del alcance, del costo y del plazo del proyecto en cuestión (como realmente debe ser), todo ello a costa, claro está, de acotar el poder “ilimitado” que hasta ahora tenían las direcciones facultativas para modificar las asignaciones económicas de los mismos (respecto a los importes contratados inicialmente).

Además, esto debe conducir inexorablemente a un mercado nacional más competitivo y justo, en el cual las influencias y contactos que puedan tenerse dentro de la administración sean cada vez menos decisivos. También repercutirá positivamente en la importancia que puedan llegar a tener en un futuro las nociones de “gestión de proyectos” que hemos recibido en este curso, las cuales deberán ir siendo introducidas poco a poco, y cada vez con una mayor relevancia, en los planes de estudio de las carreras universitarias, ya que a diferencia de otras materias muchas de las enseñanzas son extrapolables a otras facetas de la vida.

Para terminar, y como empecé comentando en el post, nuestro propio sentido común nos había determinado hasta ahora las técnicas y métodos necesarios para realizar una adecuada gestión de proyectos, y las enseñanzas recibidas nos han mostrado que algunos métodos utilizados eran los adecuados y que otros eran mejorables. No menos importante ha sido poder ponerle nombre a las distintas herramientas y métodos que constituirán el día a día de nuestra profesión en un futuro, porque en un sector tan competitivo como el nuestro, en el que los proyectos más importantes requieren de la conjunción de múltiples socios ¿se imaginan como podrían relacionarse los socios si cada uno usara sus propios métodos, técnicas o herramientas de gestión, y estas no tuvieran ni siquiera una denominación común? Está claro que la globalización ha llegado para todo, y por ello necesitamos un idioma común para entendernos……

Un abrazo

 

 


Comentarios desactivados en Época de cambios en la gestión de proyectos constructivos públicos… / 05 Abr 2012 por Bernardo Dominguez Viera
embacon /

Bolivia: arbitraje y/o legislación

Bolivia es un país rico en recursos naturales que históricamente para su explotación ha necesitado de la inversión de capital proveniente del extranjero. Numerosas empresas dentro del sector de los hidrocarburos se han aprovechado de esta situación de necesidad y al amparo de la legislación existente, durante años han obtenido enormes beneficios económicos que nos se han trasladado al país.

Antes de la aprobación de la Constitución del 2009 no existía ninguna referencia al arbitraje en la Constitución, por lo que se seguía las reglas del arbitraje internacional. Sin embargo en abril de 2007 los Países miembro de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (Bolivia, Cuba, Nicaragua y Venezuela) acordaron retirarse de la convención del CIADI. El 1 de mayo de 2007 el Gobierno del exlíder cocalero Evo Morales denunció el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, con lo que fue el primer país en dejar de formar parte del CIADI.

Hasta ese momento, dos habían sido las empresas que habían denunciado al Estado Boliviano ante el CIADI, la empresa Bechtel (Aguas del Turani), por lucro cesante producto de la famosa guerra del agua en la ciudad de Cochabamba en el año 2000 y la empresa chilena Quiborax por la anulación de una concesión minera en el año 2004. En el primer caso el proceso de arbitraje se interrumpió al llegar las partes a un acuerdo amistoso y el segundo está aún en espera de veredicto por parte del CIADI.

La salida del CIADI se hizo efectiva seis meses después de presentada la solicitud, pero unos días antes de que esto ocurriera, el 12 de Octubre de 2007, la empresa ítalo-holandesa Euro Telecom (ENTEL para Bolivia) presentó una queja contra el país que tuvo que ser procesada por haberse presentado antes de la salida efectiva del país. En el año 2010 el caso se cerró al alcanzar las partes, al igual que en el caso del agua, un acuerdo amistoso.

En el año 2009 y con el fin de protegerse de posibles demandas internacionales tras la nacionalización de los hidrocarburos llevada a cabo ese mismo año, el Gobierno de Morales aprueba unilateralmente una Constitución en la que por primera vez se hace mención al arbitraje internacional, que en su artículo 366 dice:

“Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas”.

Dentro de las curiosidades de éste gobierno y posterior a la Constitución se aprobó el Decreto supremo 224 y que en relación a los hidrocarburos dice:

“En la contratación de estos bienes, obras y servicios especializados las entidades públicas podrán adherirse a los contratos elaborados por los proveedores y contratistas; asimismo, podrán someterse en lo que corresponda a la legislación extranjera o arbitraje internacional”.

A pesar de todo, en abril de 2010, la empresa petrolera Pan American Energy presentó una demanda ante el CIADI contra Bolivia por la nacionalización de su filial “Chaco SA”, decretada en enero de 2009. El caso solo ha sido registrado y es improbable que sea abordado en el CIADI dado que la demanda fue presentada después de los seis meses de plazo en los que el tratado ha dejado de tener vigencia para Bolivia.

Como vemos, cambios de dirección, contradicciones… es decir, un marco legal poco deseable para cualquier empresa internacional con ganas de invertir. Aunque el Gobierno intente mostrar ante otros países una imagen firme e independiente, en la mitad de los casos denunciados se ha llegado a un acuerdo económico con la empresa denunciante. Ahora bien, queda por ver que va a hacer el Presidente Morales en caso de que el CIADI emita un laudo en su contra en alguno de los casos pendientes. En mi opinión y aunque la Constitución le permitiría no acatarlo, llegará a un acuerdo antes de espantar la inversión extranjera que sabe imprescindible.

Un saludo a tod@s.


Comentarios desactivados en Bolivia: arbitraje y/o legislación / 04 Abr 2012 por Jose Daniel Fernandez Gutierrez
embacon /

Papel de la Asesoría Legal en Colaboraciones Publico Privadas bajo Project Finance.

En los últimos años en  el contexto internacional el aumento de grandes inversiones en infraestructuras y la tendencia de los gobiernos a reducir sus niveles de déficit presupuestario, ha creado el ambiente propicio para el desarrollo de las colaboraciones público privadas y el Project Finance. Esta figura permite tanto a la administración pública como a la empresa privada emprender proyectos de inversión elevada.

El Project Finance es una herramienta de financiación basada exclusivamente en los recursos generados por el propio proyecto, de modo que los flujos de caja y el valor de sus activos puedan responder por sí solos como garantía de reembolso de la financiación recibida, aun en los peores casos predecibles técnica o económicamente que pudieran ocurrir durante la vida del proyecto. El proyecto es, por lo tanto una entidad independiente que se materializa por la creación de una sociedad vehículo cuyo objeto es únicamente la realización y explotación del proyecto. Los socios de la sociedad vehículo ponen en riesgo únicamente el capital social aportado. Las entidades de crédito, financian la sociedad, esperando que el proyecto sea capaz de devolver la deuda y los intereses correspondientes.

El montaje de una operación de este tipo es largo y complejo ya que son muchos los agentes que participan, muy diferentes los intereses y objetivos que cada uno de ellos persigue y muy elevados los riesgos en que se incurre a lo largo de la vida del proyecto.

Todos los proyectos parten del interés inicial de un promotor que tiene la idea. Este promotor puede ser público o privado (iniciativa privada). Este ha de convencer al resto de actores de la bondad del proyecto en cuanto a su beneficio como servicio público, estableciendo un negocio capaz de generar recursos para su propio mantenimiento, la cobertura de la deuda y el reparto de beneficio entre los accionistas.

Por lo tanto podemos ver que en el proceso de constitución de un Project Finance hay una serie de participantes internos al proyecto, como son:

Además de estos participantes directamente implicados en el proyecto, intervienen otros agentes externos que tienen diversas funciones:

Por todo estos la estructuración de un proyecto bajo la técnica del Project Finance es un proceso complejo que requiere tiempo y dedicación de todas las partes interesadas el proyecto tiene que estar perfectamente definido tanto legal como técnicamente.

La sociedad vehículo formada expresamente para el proyecto tendrá relaciones contractuales con el resto de agentes que intervienen en el proyecto, administración, constructores, financiadores. La redacción de estos contratos a su vez necesita un profundo conocimiento y análisis tanto del proyecto como del contexto legal en el que se desarrolla. La definición legal implica la realización de contratos entre los participantes, en los que la labor de los asesores especialistas técnicos, legales o financieros se puede llegar a considerar como imprescindible debido a la complejidad que tiene tanto el Project Finance como el propio proyecto.

El rol de las asesorías jurídico-legales en esta estructura, seria asesorar a cada participante sobre el marco legislativo que afecte al proyecto, la definición de las relaciones contractuales y los riesgos que se corren en cada tipo de relación contractual y además de las implicaciones fiscales.

Como resumen podemos decir que esta pueden ser algunas de las funciones de los asesores jurídico-legales en este tipo de proyectos:

Varios organismos internacionales y multilaterales tienen guías para la preparación de estos proyectos. En concreto en los link a continuación, encuentran ejemplos para términos de referencia para asesores jurídico-legales en diferentes fases del proyecto, elaborados por el Banco Europeo de Inversiones y el Banco Mundial.

http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/overview/practical-tools/terms-of-reference-ppp-advisors

http://www.eib.org/epec/g2g/ii-detailed-preparation/21/212/index.htm


Comentarios desactivados en Papel de la Asesoría Legal en Colaboraciones Publico Privadas bajo Project Finance. / 03 Abr 2012 por Victor Arroyo
embacon /

Grandes Proyectos de Construcción Internacionales

El mercado de la construcción de grandes proyectos (sobre todo infraestructuras), está plenamente internacionalizado a día de hoy, sirva de ejemplo el “Tren de los Peregrinos”, entre la Meca y Medina, o también conocido como el “AVE de la Meca”.

 La viabilidad de este tipo de proyectos dependerá en un porcentaje muy alto de la buena coordinación entre las partes implicadas (titular del proyecto, autoridades locales, bancos financieros, empresas contratistas, proveedores, …), hasta este momento totalmente desconocidos entre ellos en su mayoría, al proceder cada uno de regiones distintos.

 Por ello, una de las claves de éxito de estos proyectos internacionales, radica en una redacción muy cuidadosa de los contratos que ligan a las distintas partes y establecen sus obligaciones y sobre todo la correcta atribución de riesgos a cada una de las partes actuantes.

 En este sentido, el papel de los bancos como financiadores, han dado lugar a que el contratista asuma los tres grandes riesgos de la ejecución del proyecto: económico, plazo y calidad.

Esto se traduce en la firma de contratos “Llave en mano” (“contratos EPC” o “contratos Turnkey”); en las cuales el contratista a cambio de un precio cerrado de antemano, asume el diseño y construcción del proyecto.

A la hora de negociar y firmar este tipo de contratos, tanto el departamento técnico como el jurídico, deberán estar totalmente compenetrados para plasmar en el mismo todas las adversidades que se puedan encontrar durante la ejecución del mismo, tales como variabilidad del precio en función de las modificaciones surgidas, ajustes de plazos por causas ajenas al diseño del mismo, condiciones de suspensión de las obras, de recepción por el cliente, etc.

Por todo esto, parece fundamental que las empresas que quieran acometer la ejecución de estos tipos de contratos, lo primero que deben hacer es realizarlos de manera que todos los departamentos de la empresa vayan de la mano y estén en plena comunicación en cada momento del proceso.


Comentarios desactivados en Grandes Proyectos de Construcción Internacionales / 03 Abr 2012 por Juan Pedro Moreno Sanchez
embacon /

Asesoría Jurídica. El valor de la prevención.

Nos encontramos ante el final de un módulo en el que la unanimidad de opiniones ha sido una constante.  La Asesoría Jurídica de las empresas dedicadas a infraestructuras deben colaborar y participar de las dediciones estratégicas que tome la Dirección y a su vez debe servir de apoyo a la línea de producción en su actividad diaria y no sólo que ésta última acuda a ella como agente paliativo cuando el problema ya existe y es grave.

El valor de la prevención en estos asuntos se revela como esencial, máxime en la situación actual y ante la creciente internacionalización de numerosas empresas dedicadas a la construcción y gestión de infraestructuras. En primer lugar la Asesoría Jurídica servirá de apoyo a la Dirección Estratégica, deberá caminar a su lado analizando los entornos jurídicos de aquellos mercados que se apunten como potenciales y en los que se quiera acceder. Su labor será especialmente útil en la evaluación de la estabilidad, seguridad y garantías jurídicas de cara a obtener una medida precisa del riesgo al que se expondrá la compañía al acceder a un nuevo mercado.

En el día a día la prevención quizá deba comenzar por un profundo conocimiento del negocio por parte de la Asesoría Jurídica así como por la formación del personal técnico en asuntos  jurídicos y en particular en las peculiaridades legales del país y mercado en el que se encuentren desarrollando su actividad, de forma que los propios técnicos sean capaces de identificar riesgos potenciales que deban ser analizados con mayor profundidad. Éste seguramente sea el aspecto en el que más camino falta por recorrer.

La intervención de la Asesoría Jurídica en la revisión y redacción de contratos con los clientes, subcontratistas y proveedores tiene una importancia de primer order, una vez más la acción preventiva y de planificación en este apartado es clave para defender los intereses de la compañía. Alcance, claúsulas, penalizaciones y peculiaridades deben estar claros y cualquier situación cubierta bajo el contrato. Las ambigüedades, indefiniciones y “lagunas” en el contrato se arrastrarán durante toda su duración y será una garantía de disputas, reclamaciones y problemas que generan mucho desgaste y pueden inducir sobrecostes que impacten directamente en el resultado económico de la actividad e incluso dañar la imagen y reputación de la compañía.   Por tanto, la acción preventiva de la Asesoría Jurídica  en la organización es clave para la consecución de objetivos y la minimización de riesgos que puedan desembocar en problemas legales que generen procesos largos y costosos.


Comentarios desactivados en Asesoría Jurídica. El valor de la prevención. / 03 Abr 2012 por Hector Rubio Ortego
embacon /

« Anteriores
Siguientes »

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información.plugin cookies

ACEPTAR
Aviso de cookies