Los derechos de explotación. en Propiedad intelectual

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Sección 2

Los derechos de explotación.

Los derechos patrimoniales permiten al autor obtener un rendimiento económico de la utilización de la obra y se pueden agrupar en: A.- Derechos exclusivos. Facultan al autor a autorizar o a prohibir, con ciertas limitaciones que la ley impone, la utilización de la obra mediante su reproducción, distribución, comunicación pública, transformación y/o cualquier otra forma de disfrute o aprovechamiento, descubiertas o por descubrir. B.- Derechos de simple remuneración. Derecho a cobrar por determinados usos de la obra, generalmente cuando tal uso no precisa la autorización del autor. REGULACION INTERNACIONAL OMPI - El Convenio de Berna reconoce los derechos exclusivos para autorizar la reproducción, transformación, distribución, comunicación pública y colección en los artículos 2bis - 8 – 9- 11 – 11bis – 11 ter - 12 – 14 – 14 bis con las limitaciones que iremos viendo en cada artículo. - El Tratado OMPI de Derechos de Autor tiene como finalidad adaptar las disposiciones de Berna a la nueva realidad tecnológica reconociendo como obra protegible, al mismo nivel que las demás previstas anteriormente, los programas de ordenador, las bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual e incluyendo como modalidad de comunicación pública la puesta a disposición de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. OMC El Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de 1994 (ADPIC o TRIPS en sus siglas inglesas) reconoce los derechos de explotación de Berna, incluye programas de ordenador y bases de datos. LEGISLACION ESPAÑOLA El art.17 LPI reconoce al autor los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Los derechos exclusivos tienen dos vertientes, una positiva consistente en la efectiva explotación bien por el mismo autor, bien a través de terceros mediante las correspondientes licencias, cesiones o autorizaciones, y otra negativa consistente en su capacidad legal de prohibir la explotación o de oponerse a la misma si se hace sin su autorización. Los derechos exclusivos o de explotación son independientes entre sí. Y el derecho de colección (art. 22 LPI) se incluye entre los derechos de explotación aunque, participa de las características de los dos tipos de derechos, morales y patrimoniales. Respecto a los derechos del autor de programa de ordenador, se regulan en el art. 99 LPI.

Derecho de reproducción 1.1. Regulación Internacional El artículo 9.1 del Convenio de Berna reconoce a los autores el derecho de reproducción, y el 9.3 dispone que toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción. La Directiva 2001/29, en su art. 2.a), obliga a los estados miembros de la UE a establecer el derecho de reproducción de sus obras a favor de los autores (“el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte” de sus obras). Y la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre protección jurídica de programas de ordenador, obliga a los estados miembros a establecer a favor del titular (no necesariamente el autor) el derecho, a realizar o de autorizar: “la reproducción total o parcial de un programa de ordenador por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa de ordenador necesitan tal reproducción del mismo, estos actos estarán sujetos a la autorización del titular del derecho”. 1.2. Ley de Propiedad Intelectual El artículo 18 LPI regula y perfila el derecho de reproducción, y el art. 99 a) LPI lo hace con el relación al programa de ordenador, en términos casi idénticos los de la Directiva 2009/24/CE. La reproducción es el concepto nuclear de los derechos de explotación pues es el primer paso para la mayoría de las modalidades de explotación. Su definición legal se ha adaptado al entorno digital dotando al concepto de la mayor amplitud con el fin de que el derecho permita al titular controlar todos los supuestos. La definición es hoy tan amplia que ha sido necesario acotarla y declarar determinadas reproducciones provisionales EXENTAS de autorización pues responden a la lógica de la transmisión en redes (art. 31.1 LPI). La reproducción exige la preexistencia de la obra, y conlleva su fijación total o parcial de cualquier forma y en cualquier medio (material o inmaterial), desde su original (“directa”) o desde una copia (“indirecta”),sea la fijación provisional o permanente, pero siempre que permita su reproducción y/o su comunicación pública. En definitiva, se considera que hay una reproducción cada vez que la obra se materializa en BITS (dígitos binarios), excepto el supuesto de que dicha manifestación sea efímera e inocua. Son actos de de reproducción la digitalización, el almacenamiento, el “uploading”, el “downloading”…

Derechos de distribución. Regulación internacional. El Convenio de Berna no define ni regula unitariamente el derecho de distribución, si bien el art. 14.1.(i) lo reconoce a los autores con relación a las adaptaciones cinematográficas de sus obras. El Tratado OMPI de Derechos de Autor reconoce a los autores el derecho de distribución mediante venta u otro modo de transferencia de propiedad, y el derecho de alquiler(arts. 6 y 7): no menciona, sin embargo, el préstamo. ADPIC se remite a Berna, si bien impone a los estados reconocer el derecho de alquiler al menos respecto a obras cinematográficas y programas de ordenador (art.11). A nivel europeo, la Directiva 2001/29, en su artículo artículo 4. 1. obliga a los estados miembros de la UE a reconocer a los autores el Derecho de autorizar o prohibir la distribución de los originales o copias de sus obras, y en su art. 4.2 regula el agotamiento del derecho de distribución, y la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, lo hace con relación a los programas de ordenador (art. 4.1.c y 4.2). Y la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, regula estas dos modalidades concretas de distribución. En el ámbito europeo, se entiende por distribución la que se realiza en soportes tangibles, y no las transmisiones en línea, como resulta de los considerandos 28 y 29 de la Directiva 2001/29. Ley de Propiedad Intelectual. A tenor del art. 19 LPI distribución es la puesta disposición del público del original o copias de la obra en soporte tangible mediante venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. 2.1.-DISTRIBUCION MEDIANTE VENTA. AGOTAMIENTO DEL DERECHO Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad del soporte tangible, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial (art. 19.2 LPI). Lo que significa que en el ámbito geográfico de la Unión Europea, una vez el titular del derecho ha vendido la propiedad del soporte tangible que contiene la obra ya no puede controlar las posteriores ventas de la propiedad del soporte tangible de la obra, es decir, el mercado de segunda mano. 2.2.- DISTRIBUCION MEDIANTE ALQUILER Se entiende por alquiler la puesta a disposición del público de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto. Quedan excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de exposición, de comunicación pública a partir de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, incluso de fragmentos de unos y otras, y la que se realice para consulta «in situ». (art. 19.3 LPI) En los casos de las obras audiovisuales y fonográficas mediante los contratos de producción los autores (art. 90.2 LPI) y los artistas ejecutantes o interpretes (109.3.1 LPI) se presume que ceden el derecho de alquiler a los productores a quienes corresponde autorizar este derecho (117 y 123 LPI). Esa cesión origina un derecho irrenunciable a favor de los autores y de los artistas a cobrar una remuneración que se hace efectiva mediante las entidades de gestión (90.7 y 109.3.2 LPI). 2.3.- DISTRIBUCIÓN MEDIANTE PRESTAMO Se entiende por préstamo la puesta a disposición del público de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público. Se entenderá que no existe beneficio económico o comercial directo ni indirecto cuando el préstamo efectuado por un establecimiento accesible al público dé lugar al pago de una cantidad que no exceda de lo necesario para cubrir sus gastos de funcionamiento. El derecho de préstamo tiene un límite previsto en el art. 37.2 LPI que reconoce un derecho de remuneración a los autores que se hace efectivo a través de las entidades de gestión.

Derecho de transformación. El derecho de transformación consiste básicamente en el derecho de autorizar o prohibir modificaciones en una obra (obra preexistente) de las que resulten una obra diferente (obra derivada). Así, son transformaciones la traducción de un libro, la adaptación cinematográfica de una novela, por ejemplo, y requieren de la autorización del autor de la obra preexistente al de la obra derivada. El derecho de transformación está expresamente recogido, con carácter general, en el art. 12 del Convenio de Berna. Este derecho, sin embargo, no ha sido objeto, de armonización en la UE, si bien la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador. (Art. 4.C), reconoce el derecho exclusivo al titular de un programa de ordenador de autorizar “la traducción, adaptación, arreglo y cualquier otra transformación de un programa de ordenador”. El art. 21.1. LPI define la transformación:comprende la traducción, adaptación y cualquier otra modificación en la forma de la obra de la que se derive una obra diferente. Y el art. 22.2 LPI regula el contenido del derecho, y el art. 99 LPI reconoce el derecho de transformación a los titulares de los programas de ordenador. Las obras derivadas son también objeto de propiedad intelectual (artículo 11 LPI), siendo titular de sus derechos el autor de la transformación, sin perjuicio de que su explotación ha de ser autorizada por el titular de la obra preexistente mientras no esté en dominio público (art. 22.2 LPI). El Artículo 89 LPI contiene disposiciones específicas relativas al contrato de transformación de una obra (normalmente será literaria, aunque cabe pensar en otros supuestos) en una obra audiovisual: se presumen cedidos determinados derechos al productor audiovisual (89.1), y otros se reservan al autor de la obra persistente, salvo pacto en contrario (art.89.2). Hay transformación, a efectos de la Ley de Propiedad Intelectual, cuando se produce la utilización de una obra ajena que consista en la apropiación de elementos singulares de la misma, o incluso de toda ella, con el fin de aplicarlos a una obra diferente. Un caso complejo de transformación de una novela en coreografía se resuelve en esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevillade 2003.

Derecho de comunicación pública. CONCEPTO Dado que las normas internacionales no definen el derecho de comunicación pública, podemos partir de la definición contenida en el art. 20 de la LPI.. Nos encontramos en sus dos párrafos con su delimitación positiva, y con la negativa. a) DELIMITACION POSITIVA: “Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”. El acto de comunicación pública exige, pues, dos requisitos: 1. Una pluralidad de personas: grupo indeterminado, cualitativa y cuantitativamente, de personas, sin especial vínculo personal o relación jurídica. 2. Posibilidad de que estas personas tengan acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas: tener acceso sensorial a la obra sin que sea necesario para ello que le entreguen un ejemplar. Nótese que no se exige que el acceso de la pluralidad de personas a la obra sea simultáneo, aunque en la mayoría de los supuestos suele serlo. b) DELIMITACIÓN NEGATIVA “No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”. “Ámbito estrictamente doméstico”: es claro que comprende las comunicaciones en el domicilio para el círculo familiar y de allegados, pero hasta donde llega ese círculo y dónde está su límite es un tema controvertido. En España, ¿ha de ser la comunicación en el domicilio, para que no se considere comunicación pública, aunque se trate de un acto privado? No se exige expresamente, pero como antes se apuntó, los tribunales han condenado en infinidad de ocasiones a locales públicos que ponen música de baile sin la licencia oportuna, incluso en actos estrictamente privados, como bodas, a pagar la correspondiente tarifa a la entidad de gestión por comunicación pública de obras musicales. El ánimo de lucro de un empresario suele ser, en este ámbito (y en otros), el que marca la frontera. Es ilustrativo al efecto ver la cantidad de supuestos que contemplan las tarifas de SGAE por comunicación pública en todo tipo de eventos. La tarifas aplicables están en el capítulo I de las tarifas generales, y comprenden desde casas rurales, bailes de fin de año, partidos políticos, piscinas, etc. Respecto a la comunicación pública en las habitaciones de hotel mediante televisiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales ha sido muy cambiante, aunque desde la Sentencia del T. Supremo de 10 de Julio de 2008 es doctrina jurisprudencial estable que la instalación de de aparatos de televisión en las habitaciones de los hoteles es acto de comunicación pública a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual y generador, por tanto, de un derecho de los titulares de los derechos sobre los contenidos audiovisuales protegidos a percibir una indemnización por dicho acto ilícito y/o a cobrar una remuneración una vez autorizada la citada comunicación. Se dictó a consecuencia de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, luego tal doctrina es extensiva a toda la UE. En relación con las clasificaciones que la doctrina y jurisprudencia formulan sobre los actos de comunicación pública, y sin perjuicio de que veremos esa clasificación con mas detalle, parece básica la que distingue entre comunicación pública directa, que es la que hace perceptible la obra al público sin necesidad de una fijación previa ni de agentes intermedios ( su ejemplo típico es la representación o ejecución de una obra en directo ante el público), y la comunicación pública indirecta, que se realiza a partir de una fijación previa o a través de un agente de difusión (por ejemplo, la audición pública de un fonograma, o la emisión por televisión o radio de una actuación, aunque sea en directo: precisa de la intervención de una entidad de radiodifusión). REGULACION INTERNACIONAL El Convenio de Berna no define lo que ha de entenderse por comunicación pública, sino que especifica en cada caso los derechos que corresponden a los autores de diversas clases de obras, y que incluyen muy diversas modalidades e comunicación pública. Así, el artículo 11 reconoce derechos de comunicación pública (“representación y ejecución pública por cualquier procedimiento”) a los autores de obras dramáticas, dramático-musicales y musicales, y el 11 bis (posterior en el tiempo al 11) les reconoce a los autores de obras literarias y artísticas (que engloban a los anteriores) el derecho de autorizar la radiodifusión, entre otras modalidades, y el art. 11 ter reconoce otros derechos a los autores de obras literarias (los de recitación y transmisión de la recitación por cualquier procedimiento). No obstante, el art. 11.2 bis abre la puerta a las licencias legales, es decir, la posibilidad de los estados de autorizar en casos determinados la comunicación pública sin consentimiento del autor siempre que se respeten sus derechos morales y obtenga una remuneración equitativa. Las normas internacionales mas recientes, sin embargo, se limitan a reconocer a todos los autores de obras literarias y artísticas el derecho de comunicación pública. Así, el art. 8 del Tratado OMPI de Derechos de Autorde 1996 .Este tratado configura como una modalidad de comunicación pública el derecho de “puesta a disposición del publico interactiva”, que se define en su último inciso: es la realizada “de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.” En el ámbito europeo, el art. 3 de la Directiva 2001/29 C del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, reconoce a los autores el derecho a autorizar cualquier forma de comunicación pública, incluida la puesta a disposición interactiva, en consonancia con Tratado OMPI sobre Derecho de Autor de 1996. REGULACION EN ESPAÑA Ya hemos estudiado el art. 20.1 de la LPI al hablar del concepto de comunicación pública. El art. 20.2 relaciona hasta 11 modalidades de comunicación pública, sin excluir que pueda haber otras. Se pueden clasificar en: – Modalidades de comunicación en escena y exposición – Modalidades de difusión – Modalidades de acceso digital mediante redes 1.- Modalidades de comunicación en escena y exposición: 1.1.- Las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio o procedimiento. (Art. 20.2.a LPI). Teniendo en cuenta que la organización de conciertos sólo exige la autorización del autor , por cuanto, en principio, no utilizan grabaciones audiovisuales o fonogramas al ser en directo, en general, para organizar conciertos en España suele solicitarse la licencia de SGAE, que cobra el 10 % de la taquilla (Ver pag. 20 de sus tarifas generales). Lógicamente, se puede evitar ese pago si se demuestra que se cuenta con la autorización personal del autor si éste no es socio de la SGAE. Para la organización de conciertos sin pago de taquilla hay otras muy variadas tarifas, que dependen del establecimiento, carácter del acto, número de habitantes de la localidad, etc. Pueden consultarse, para ver el detalle, las tarifas generales. de SGAE. (Cap. I., comunicación pública). 1.2. - La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones. (Art. 20.2.h LPI). 2. Modalidades de difusión: 2.1.- La proyección o exhibición pública de obras audiovisuales. (Art. 20.2.b). 2.2.- La emisión de obras por radiodifusión o por cualquier otro medio de difusión inalámbrica. (Art. 20.2.c). La radiodifusión es la emisión por cualquier medio inalámbrico de sonidos o imágenes para su recepción por el público: engloba, por tanto, la radiofonía y la televisión: se realiza por ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial (sin cable). Es comunicación pública indirecta, aunque pueda contener una actuación “en directo”, o realizarse a partir de una fijación. 2.3.- La radiodifusión o comunicación al público vía satélite de obras. (Art. 20.2.d). El art. 20.3 LPI establece las normas que rigen la comunicación al público vía satélite en el territorio de la Unión Europea, y son trasposición de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. Estas se refieren a las comunicación pública por satélite que tenga por destinatario a personas que estén el en territorio de la UE, y que no regulan otras comunicaciones. 2.4.- La transmisión de obras al público por cable. (Art. 20.2.e). 2.5- La retransmisión, por cualquiera de los medios citados, de la obra radiodifundida. (Art.20.2.f). Cuando hablamos de retransmisión, nos referimos a retransmisión por cualquier medio de obras radiodifundidas, sea a través de TV o de radio. (Art.20.2.f LPI, primer párrafo). Y por retransmisión por cable la retransmisión simultánea de transmisiones iniciales de programas radiodifundidos destinados al público, se haga la retransmisión por cable, o por microondas. (Art. 20.2.f, segundo párrafo). El art. 20.4 LPI contiene las normas por las que se rigen las retransmisiones por cable procedentes de estados miembros de la UE. Este es el único derecho exclusivo que debe ser obligatoriamente ejercido mediante su gestión colectiva: es la entidad “retransmisora” la que ha de concertar el contrato con la entidad de de gestión de los autores (y por ende, con las de artistas, productores de fonogramas y de obras audiovisuales, y con las entidades de radiodifusión titulares de la emisión a retransmitir). El art. 20 describe las particularidades de esta gestión colectiva especial (posibilidad de someterse a mediación ante la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, legitimación “universal” de las entidades de gestión, que representan también a los autores que no estén afiliados a ellas, posibilidad de los titulares de reclamar a la entidad de gestión en el plazo de tres años, abuso de posición dominante, etc. 2.6.- La emisión o transmisión, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida. (Art. 20.2.g). 3.- Modalidades de acceso digital mediante redes. 3.1.- La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. (art. 20.2.i). La denominada “puesta a disposición interactiva”. 3.2.- El acceso público en cualquier forma a las obras incorporadas a una base de datos, aunque dicha base de datos no esté protegida por las disposiciones del libro I de la LPI. (art. 20.2.j). En este caso, se trata del acceso a obras protegidas incorporadas a la base de datos, independientemente de la protección o no de la propia base de datos. El titular de este derecho, por tanto, será el autor de la obra incorporada a la base de datos. 3.3.- La realización de cualquiera de los actos anteriores (se refiere a todos los supuestos del 20.2, aunque en realidad sólo algunos son posibles), respecto a una base de datos protegida (art. 12 LPI) por el Libro I de la LPI. (art. 20.2.k). Este supuesto se refiere al acceso a bases de datos protegidas por ser originales por la selección o disposición de sus contenidos (art. 12.1 LPI), y por lo tanto, gozar de protección sus autores como tales, sin perjuicio de que su contenido esté constituido, o no, por obras protegidas. Por lo tanto el titular del derecho será el autor de La base de datos.

Derecho de colección. El art. 2 bis. 3 del Convenio de Berna establece este derecho a favor de los autores de determinados discursos, conferencias y alocuciones, que consiste en el derecho exclusivo a reunir (y explotar) en colección las citadas obras. Sin embargo, la legislación española es mas generosa con los autores, pues se extiende a todo tipo de obras, aunque su autor haya cedido sus derechos de explotación.(Articulo 22 LPI). Es un derecho que comparte naturaleza moral (es un privilegio del autor que desee ver reunidas o todas o algunas de sus obras) y patrimonial (tiene trascendencia económica porque puede reportar beneficios al autor).

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